Eine Abweichung der tatsächlich vorhandenen von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 %, stellt einen erheblichen Mangel der Mietsache dar, die den Mieter zu einer entsprechenden Mietminderung berechtigt. Dabei ist der Begriff „Wohnfläche“ im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen. Dementsprechend ist die Wohnfläche für Mietverhältnisse aus der Zeit vor dem 1. Januar 2004 aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV), für Mietverhältnisse jüngeren Datums nach der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Das gilt nur dann nicht, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder wenn ein anderer Berechnungsmodus vereinbart oder ortsüblich ist oder nach der Art der Wohnung näher liegt.

Mangels abweichender Vereinbarung der Parteien sind für die Berechnung der Wohnfläche der Mietwohnung des Mieters die „allgemeinen Regeln“ – des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 Nr. 4 WoFlV und der DIN 283 – anzuwenden. Diese sehen für die Anrechnung von Außenflächen (Balkonen, Loggien und Dachterrassen) unterschiedliche Anrechnungsquoten vor. Während die DIN 283 eine starre Anrechnung zu ¼ vorschreibt, lässt § 44 Abs. 2 II. BV eine Anrechnung bis zur Hälfte zu. Nach § 4 Nr. 4 WoFlV sind solche Flächen höchstens zur Hälfte, in der Regel aber mit ¼ anzurechnen. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung von ¼ nennt § 44 Abs. 2 II. BV – anders als § 4 Abs. 4 WoFlV – nicht. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Bauherrn, die für ihn unter dem Gesichtspunkt der Wohnungsbauförderung günstigste Anrechnungsquote bis zur Hälfte zu wählen.

Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Denn dies hätte zur Folge, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein solches Ergebnis erscheint nicht hinnehmbar. Es hat deshalb – vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte – dabei zu bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV die Grundfläche einer Dachterrasse bis zur Hälfte anzurechnen ist. Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung des Mieters ist allerdings dann auf ¼ begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ¼ der in Köln ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat. Die ortsübliche Berechnungsweisen haben mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang.

-BGH, Urt. v. 22.04.2009 – VIII ZR 86/08-