Beachtet ein Arbeitgeber bei der Besetzung einer freien Stelle nicht die Vorschriften, die zur Förderung der Chancen schwerbehinderter Menschen geschaffen wurden, macht er sich schadensersatzpflichtig, wenn der behinderte Bewerber abgelehnt wird und somit der Verdacht einer Diskriminierung besteht. Im Fall hatte der Arbeitgeber die Stelle bereits besetzt, obwohl die von ihm öffentlich bekannt gegebene Bewerbungsfrist noch nicht abgelaufen war. Der behinderte Bewerber, der zwar im Betrieb des Arbeitgebers bereits beschäftigt war, aber aufgrund seiner Behinderung auf den freien Arbeitsplatz wechseln wollte, reichte seine Bewerbung jedoch erst nach der bereits erfolgten Stellenbesetzung ein und wurde daraufhin abgelehnt, ohne dass der Arbeitgeber die Agentur für Arbeit einschaltete oder die Schwerbehindertenvertretung beteiligte. Das BAG sprach dem erfolglosen Bewerber eine Entschädigung dem Grunde nach zu, weil der Nachteil in Form der Versagung einer Chance bei einer Beförderung bereits dann vorliege, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen werde. Die nicht erfolgte interne und externe Prüfung, ob die Stelle mit einem Behinderten besetzt werden konnte, reiche für die Vermutung einer Diskriminierung aus. Die Besetzung einer Stelle vor Eingang der Bewerbung eines Behinderten, schließe diese Vermutung auch nicht aus.

BAG Urt. v. 17.08.2010 – 9 AZR 839/08